以房抵债之买卖型担保合同的效力，法院判决中的几个难点
文|赫少华·律师，远闻（上海）律师事务所
阅读提示：
上海一中院杨斯空法官和北京一中院徐冰法官均就以房屋产权或相关权利让与的约定对债权（借款）合同进行担保专门撰文（分别为《“以房抵债”的买卖合同有效吗？》和《涉不动产非典型担保纠纷案件的审判思路研究》）谈论观点。
杨斯空法官探讨买卖合同的效力，区分：套取银行贷款的买卖合同无效，公证委托出售房屋，谨慎认定合同效力，房屋过户回赎约定，倾向认定有效等。
徐冰法官在文中将非典型担保区分三种：过户型担保，买卖型担保，委托型担保。
其实，异曲同工。本文，不再讨论过户型担保和委托型担保；而就买卖型担保谈下自己的一些想法和思路。
一、法院对买卖型担保合同效力不做认定的情况下，此非典型担保在执行中如何护航借款合同
以借款合同为轴，采用以房抵债型等非典型担保，不同的字眼表述，旨在护航借款合同的履行。
而买卖型担保的法律适用，直接关联的是民间借贷解释第24条。
第24条：当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。
按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。
但存在的问题，亦相当明显。即该所谓的“非典型性担保”合同是有效还是无效？
最基础最根本的问题，但条文内容避开买卖合同合同的效力认定问题，即司法审判程序中可以不做认定，只审借贷不理睬买卖。
《人民司法·案例》2014年第16期中，提出的观点是：
借贷关系中签订房屋买卖合同并备案登记属于非典型担保；即，在当事人一方主张系房屋买卖关系、另一方主张系借贷关系，且双方证据均有缺陷的情况下，应结合双方当事人提交的证据，探究合同签订时双方当事人的真实意思，判断法律关系的性质。在借贷关系成立的前提下，签订商品房买卖合同并办理备案登记的行为，足以构成一种非典型担保。
律师观点：
之前也写文谈论非典型担保与民间借贷解释第24条的关联，认为，第24条只是表明该买卖合同的履行请求是不能得到法院支持，但其担保的性质（具体为：非典型性担保）却没有被否认，此点与先前《人民司法》案例中最高法院的裁判观点是一致。
甚至在第24条第2款中，赋予了出借人请求拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。
但结合执行中若干规定，该24条的“借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务”。细细分析，该条款中既无优先受偿权，也没有类同实现担保物权的特殊程序条款，对债权人的保障远远不充分，仿若只是一个财产线索。
此点，对比物权法195条：
债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。
也就是说在双方协商一致的情况下，可以对抵押房产进行作价抵债。此点，也再次肯定，抵押房屋的特别保护力度，鼓励大家尽量选做抵押登记。
但，买卖型担保也自有特色，结合不同城市房屋交易流程，保护力度总是有的。
以上海为例，若已网签《上海市房地产买卖合同》，出售人再行出售及抵押，操作难度则较大。
另有案例称，对已经进行网签的房屋，不得再进行抵押并办理登记。但此观点，主要是从不动产登记本身的角力，论证网签备案与抵押登记的“公示效力”，及善意义务。
如前，网签备案效果不能有效拦截其他抵押登记，所谓出借人可以申请拍卖买卖合同标的物以偿还债务，即出借人凭生效的借款纠纷判决书去申请执行，即便首封，难免面临另一个难题，即首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题，最高法院于2016年4月14日专门批复，但实践中仍是难点。
侥幸避开优先债权，若存有他案查封，是否要参与分配，此又是一个困境。
往前再推进，即在执行中仍有“以房抵债”的机会及措施，关于司法变价程序中的以物抵债的操作，在《你的债权，怎么就能变成了股权》中简要分析。
当然，对于“以房屋买卖形式保证借贷债权实现”的效果, 最高法院(2016)最高法民终369号中，提到：
因双方缺乏真实的房屋买卖关系意思表示,在没有举示借贷关系转化为房屋买卖关系的相应证据的情况下,即使双方已经办理房屋预售网签备案,该房屋买受人也不能据此主张排除对该房屋的强制执行。
律师观点：
以上均是着重在，法院不断定买卖合同的效力，所谓非典型性担保，恐流于形式的可能较大。
当然，房屋状况各种，在不能有效办理抵押的情况下，非典型性担保的做法也不失为有效救济。
司法解释中，未作效力认定，自然有一番思量；但毕竟个案中，法院也可以认定买卖型担保合同的效力。
二、法院对买卖型担保合同做效力认定，以物抵债潜在的法律适用争议困境
《最高人民法院公报》 2014年第12期【注：民间借贷解释出台前】刊发的朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案中，裁判要旨认为：
借款到期，借款人不能按期偿还借款。对方当事人要求并通过履行《商品房买卖合同》取得房屋所有权，不违反《担保法》第40条、《物权法》第186有关“禁止流押”的规定。
即合同有效，买卖合同得以履行。
在买卖型担保中，尤其是在清偿期届满后，双方达成以物抵债的合意。
若同时已完成过户，即房屋过户的履行行为补正了房屋买卖合同所欠缺的真实意思。
若即便尚未过户，但另形成以物抵债（注：有观点定性为代物清偿）协议，倾向认定有效，进而继续履行合同，得以过户等。
关于代物清偿协议的效力认定，最高法院民二庭李玉林法官在《商事审判指导》中集中阐述过系列观点，注意区分代物清偿协议形成时间：当事人在❶债务清偿期届满前，❷债务清偿期届满后，❸执行程序中，达成的代物清偿协议的效力认定。
但关于以物抵债在性质上，譬如是实践性合同抑或诺成性合同？以及与代物清偿、债之变更、新债清偿的区分与归属等等，该系列问题涉及到协议达成、履行不同情况下，原债权债务的存续与消灭或变更的问题，延伸出来另一个复杂的法律实务难题。
譬如，最高法院法官就债务清偿期届满后当事人间达成以物抵债协议但未履行物权转移手续，该协议效力如何确定问题的讨论。
另如（2015）执复字第30号案，最高法院认为，和解协议实质是新债清偿协议，由债权人与债务人协商一致，由债务人负担新的债务以履行原有的债务，如新债务不履行，则旧债务不消灭，如新债务履行，则旧债务随之消灭......
律师观点：
以物抵债之买卖型担保，在借贷合同纠纷中，不轻易认定合同效力，甚至司法解释中回避该问题，除却意思表示复杂性外，该类协议本身性质的争议观点也一直不曾统一。
法院若不予认定买卖型担保合同的效力（注：而非否定合同效力），则争议即回到如何有效执行及债权保护的问题上，即文中第一方面的探讨。
法院在认定买卖合同有效的同时，若继续履行，面临的一个问题即过户履行，若存在客观履行不能的情况，该合同清算责任与借款合同如何有效协调等，均需要有效协调，一个裁决结果，贯穿着相关法律适用（以物抵债、担保物权、执行）等，即本文第二个方面的些许想法。
◆赫少华，远闻（上海）律师事务所合伙人,电话：50366223，微信：lawrumo
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